Importação seletiva de modelos e técnicas constitucionais: o caso da técnica da proporcionalidade no direito brasileiro e alemão

Abstract

O presente trabalho tem por finalidade demonstrar que o modelo alemão da proporcionalidade é do que uma dentre muitas faces que essa técnica assume na jurisprudência constitucional alemã por meio de uma análise comparativa entre os modelos alemão e brasileiro de proporcionalidade, especialmente sobre sua aplicação à liberdade de profissão. A proporcionalidade surgiu no Estado para conter excessos de poder estatal. Todavia, passou a ser utilizada no Tribunal Constitucional alemão com base em noções de ponderação, trazidos pela teoria principiológica de Robert Alexy. No presente artigo, descreve-se o nascimento desse modelo e seu funcionamento na Alemanha, onde é basicamente divido em três etapas. Debruça-se então sobre o modelo brasileiro por meio da análise jurisprudencial de casos que trataram da liberdade de profissão no território nacional: Ordem dos Músicos, Jornalistas e do Exame de Ordem dos Advogados. Ao final, conclui-se com análise crítica que propõe a reformulação da prova da proporcionalidade quanto ao processo trifásico apenas na aplicação à liberdade de profissão e questiona-se a legitimidade do Supremo Tribunal Federal como decisor dos meios restritivos de cada profissão.